بحران یک پرسش: آیا قانون ذاتاً «نظمآفرین» است؟
دکتر تولایی: از زمانی که مسئلهی قانون وارد ایران شد، عمدهی مناقشهی نظری ما بر سر این بود که «قانون» پدیدهای است با این ویژگیهای مشخص که مفروض تلقی میشد، و بحث بر سر این بود که آیا این نهاد با زیستبوم ما تناسب دارد یا نه؟ مشخصاً، با شریعت سازگار هست یا نیست؟
از عصر مشروطه تا امروز، ما بر این «مسئلهی دوم» متمرکز بودهایم، درواقع سوال ما اینطور بوده است: فرض کنید یک وسیلهی نقلیه، یک «مَرکَب»، در جایی ساخته شده است؛ آیا این مرکب با فرهنگ و دین و آیین ما تناسب دارد؟ آیا سوار این میتوانیم مرکب بشویم؟ ما هیچوقت سوال را اینگونه مطرح نکردیم که آیا این مرکب، اساساً همانی است که ادعا میشود؟ آیا این چرخهایی که در ظاهر میبینیم، واقعاً میچرخند یا نه؟ ما دربارهی «خودِ» این مرکب بحثی نکردیم.
این مشکل اصلی ما تا به امروز بوده است. در غرب اما، بالعکس، این مسئلهی دوم دیگر چندان جدی نیست؛ اما مسئلهی اول یعنی اینکه آیا قانون توانایی برآوردن هدفی را که از آن انتظار داریم دارد یا نه، شاید بیش از یک قرن است که به مسئلهی روز دانشکدههای حقوق، لااقل در دپارتمانهای نظری و فلسفی، تبدیل شده است.
ما اما متوجه این مسئله نشدیم. ما مفروض گرفتیم قانون یک نهاد اجتماعی است که نظم ایجاد میکند. حالا مسئلهی ما این است که آیا «خوب» است با این ابزار نظم ایجاد بکنیم یا نه؟ ما قانون را مَرکبی فرض کردیم که باری را به مقصد میرساند و تمام سوال ما این بود که آیا میتوانیم بار «خودمان» را بر دوش این مرکب بگذاریم؟ هیچوقت نپرسیدیم آیا این مرکب واقعاً راه میرود یا خیر.
این مسئلهای بود که شیخ فضلالله نوری هم مطرح نکرد. حتی ایشان هم این را مفروض گرفت و مستقیماً وارد مسئلهی دوم شد. مرحوم نائینی هم وارد این بحث نشد که آیا این قانون، همان چیزی هست که میگویند و این قابلیت را اصلاً داراست؟ متجددینی که ایدهی قانون را آوردند، موسسین رشتهی حقوق در ایران، هیچکدام به این فکر نکردند.
و هنوز هم که هنوز است، وقتی کتابهای حقوقی را باز میکنیم، در «مقدمهی علم حقوق» میخوانیم: «علم حقوق، علم مطالعهی قواعد و مقررات حاکم بر نظم اجتماعی است.» این رایجترین تعریف ماست. یعنی ما از پیش پذیرفتهایم که قانون چیزی است که نظم اجتماعی را «تمشیت» میکند و رشتهی ما فقط آن را مطالعه میکند.
اما الان زمانش رسیده که به این پرسش بنیادین بپردازیم.
ابهام «قانون» و یک بازنگری شخصی
وقتی میپرسیم «آیا قانون میتواند نظم را برقرار بکند؟»، باید از پراکندهگویی دست برداریم و ابتدا منظور خودمان را از «قانون» روشن کنیم. کلمهی قانون امروز آنقدر درجهی ابهام و تفسیرپذیریاش زیاد شده که با کلماتی مثل «عدالت» میتواند رقابت کند.
من پاسخی را که میخواهم به این مسئله بدهم، بر اساس سه مفهوم مختلفی که از قانون میتوان انتظار داشت، سوار کردهام. اما قبل از آن، باید پرانتزی باز کنم و نکتهای را عرض کنم:
من در سالهای قبل، در پاسخ به این مسئله، در جناح منتقدین به قانون و قابلیتهای آن بودم. عمدتاً طرفدار جریانی انتقادی بودم که برای قانون، قدرت «نظمآفرینی» قائل نبود. شاید دوستانی که قدیمیتر هستند، در برخی جلسات، با این تمایلات من آشنا باشند. اما چند سالی است که مقداری تعدیل شدهام و عقبنشینی کردهام. الان میخواهم عرض کنم که دیگر کاملاً از آن نگاه انتقادی حمایت نمیکنم، اگرچه هنوز هم برای من الهامبخش است.
مفهوم اول: قانون بهمثابه «هر هنجار» (مفهوم عام)
در یک مفهوم اولیه و بسیار عام، میتوانیم کلمهی قانون را به معنای «هر هنجارِ ناظر بر عمل اجتماعی و رفتار بین افراد» اطلاق کنیم.
در این معنا، صرفنظر از «خاستگاه» و «نقطهی عزیمت» این هنجار، به آن میگوییم قانون و فقط یک قید دارد: ناظر بر روابط بین افراد باشد. در این معنا، میتوانیم بگوییم «قانون شرع»، «قانون ضحاک»، «قانون داعش» یا «قانون پارلمان فرانسه».
آیا این مفهوم عام از قانون، انتظامبخش است یا خیر؟
این سوال پاسخی ندارد. زیرا انتظامبخشی، ربط دارد به آن «خاستگاه» و «نقطهی عزیمت». بنابراین، بهطور کلی نمیتوانیم بگوییم قانون به معنای عام انتظامبخش هست یا نه. جواب میتواند «باشد» و میتواند «نباشد»؛ بستگی دارد.
و شما این بستگی را در تعریف نیاوردی و یک مفهوم «لختِ عریان» از قانون ارائه کردی، من نمیتوانم دربارهی انتظامبخشیاش صحبت کنم. ممکن است قانون به این معنای عام، در یک بستر تاریخی یا جغرافیایی نظمبخش باشد و ممکن است نباشد. بنابراین چون این سوال، مشکل ما را حل نمیکند، از آن گذر میکنیم.
مفهوم دوم: قانون بهمثابه «کاشف نظم» (مفهوم سنتی(
مفهوم را مقداری دقیقتر میکنیم و آن قانون در معنای سنتی است.
البته در جهان سنتی، کلمهی «قانون» قطعاً به معنایی که امروز در پارادایم مدرن به کار میبریم، استعمال نمیشده است. معادلهای دیگری داشته؛ مثلاً از «حکم»، «فتوا»، «دستور» یا «سنت» و «آداب» استفاده میشده است. آن هنجاری که کاری شبیه قانونِ امروز را میکرده، اسمهای دیگری داشته است. من با «مسامحه» به آن هنجارها میگویم قانون، چون میخواهم استفادهای بکنم که به درد فهم مفهوم امروزی قانون بخورد.
در این معنا، قانون یک خاستگاه و نقطهی عزیمت مشخص دارد. دیگر مثل مفهوم عام، نسبت به خاستگاه بیطرف نیست. در پارادایم سنتی، قانون، هنجارِ «برآمده از نظم طبیعی» است؛ نظمِ خودجوش و دستنخورده از بالا است.
در این نگاه، قانون، «کاشف» نظم موجود است، نه «جاعل» و سازندهی آن. قانون، مبتکر نیست؛ ساخته نمیشود؛ بلکه از طبیعت «کشف» میشود. تصور بر این است که این قوانین وجود دارند و ما فقط آنها را کشف میکنیم. (این باب میل اکثر خوانشهای سنتی از «حقوق طبیعی» است.) حتی میشود گفت چه بسا در جوامع سنتی نیازی به قانون نیز حس نمیشد.
در یونان، کلمهای معادل Jurisdiction) قانونگزاری) امروز به کار میرفته که یک معنایش «اظهار کردن» و «بیان کردن» بود. بهترین معادل فارسی برای آن، «قانونگزاری» است.
در جهان قدیم، «قانون» گزارده میشد. یعنی کسی قانون را نمیساخت؛ آن را کشف و سپس اظهار میکرد.
فردریش هایک در کتاب قانون، قانونگذاری و آزادی، چنین فهمی از قانون (نظم خودجوش و کارنشده) ارائه میکند. او میگوید در دورهی جدید، قانون از معنای سنتیاش منحرف شده است. قانون مدرن دیگر «مبیّن نظم موجود» نیست، بلکه «مبیّن ارادهی کسانی است که میخواهند نظمی را بسازند» و دو رویکرد تکاملگرا و تندگرا را معرفی میکند. هایک بیشترین گناه را متوجه پوزیتیویستهای حقوقی میکند که قانون را طوری تعریف کردند که خلاصه شد در ارادهی کسانی که میخواهند چیزی را در جامعه بسازند. او نظام کامنلو را نزدیک معنای سنتی از قانون میداند که کسی از بالا نمیخواهد امری را متحول کند و قانون بسازد. در معنای گفته شده، نقطه عزیمت قانون در این است که افراد را منطبق بر نظمی نماید که طبیعت آنها اقتضا میکند.
سوال: آیا قانون در این معنای سنتی (مبیّن نظم موجود)، انتظامبخش بوده است؟
ما البته مطالعات آماری دقیقی از جهان قدیم نداریم. اما پژوهشهای تاریخی و فلسفی دلالت دارند بر اینکه در جهان قدیم، هنجارها عینیتبخش بودند، وحدتبخش بودند و فهمهای مشترکی ایجاد میکردند. اینها مبادی نظمآفرینی است. پس پاسخ مثبت است؛ در جهان سنتی، قانون با آن خاستگاه و آن نقطهی عزیمت، انتظامآفرین بود.
مفهوم سوم: قانون بهمثابه «خالق نظم» (مفهوم مدرن(
در معنای سوم، به مفهوم «مدرن» قانون میرسیم. این همان قانونی است که وقتی امروز کلمهی «قانون» را (بدون پسوند) به کار میبریم، مراد کردهایم. ایدهی «حاکمیت قانون» و تمام این تحولات، ناظر به این درک از قانون است.
در این معنای جدید، خاستگاه قانون، «عقل خودبنیاد» و «ارادهی سوژه» است؛ سوژهای که خود را از سنتها، تکالیف، پیوند با جهان خلقت و پیوند با «جمع» جدا کرده است. نقطهی عزیمت قانون مدرن هم «تضمین ارادهی چنین فردی» است.
اگر بخواهم دقیقتر بگویم، قانون مدرن دو هدف (نقطهی عزیمت) دارد: ۱. نظمبخشی به روابط اجتماعی: منتها، اجتماعِ متشکل از عقلهای خودبنیاد؛ اجتماعی از سوژههایی که خود را «محق» میدانند، نه «مکلف». ۲. ایجاد قید در دولت (انقیاد قدرت/دولت) :همان چیزی که ما به آن «مشروطهگرایی» میگوییم.
قانون جدید با این دو هدف همزمان متولد شد. در آن مقطع تاریخی، جهان پر از آشفتگی و جنگهای بیپایان (جنگهای مذهبی) بود. تصور بر این بود که آن نظم هنجاری قدیم و خاستگاهش (یعنی خدایان متعدد با تفاسیر متشتت) ریشهی همهی هرجومرجهاست. ایده این بود: اگر ما خدایان را بکشیم و به جایش هنجاری با منشأ متفاوت (عقل خودبنیاد) خلق بکنیم، این «وحدت» ایجاد میکند.
پس هدف اول، انتظامبخشی بود و هدف دوم، مقید کردن قدرت.
بحران بزرگ: وقتی قانون مدرن از نظمآفرینی بازماند
این مفهوم از قانون مدرن، تدریجاً هرچه جلوتر رفت، با بحران مواجه شد. و آن سوالی که اول مطرح کردیم آیا قانون میتواند انتظامبخش باشد؟ پاسخ منفی دریافت کرد.
نظریهپردازان انتقادی، بلندگوی این بحرانها هستند.
بحران اول: شکست در نظمآفرینی
بحران اول این بود که قانون مدرن، نظمآفرین نبود. «واقعگرایان حقوقی» (Legal Realists) مطالعاتی انجام دادند و مدعی شدند که قانون، برخلاف آنچه ادعا میکند، نظمآفرین نیست.
چرا که پیششرط نظمآفرینی این است که قانون، یک «فرمول واضح» و «پیشبینیپذیر» باشد. یعنی همه آن را یک جور بفهمند و بدانند اگر محتوایی را به این فرمول دهند، نتیجهی نهایی مشخص است.
واقعگرایان برای این مسئله دو دلیل بیان کردند:
ابهام ذاتی زبان: آنها ادعا کردند به خاطر «ابهامی» که همیشه قرین کلمات است، زبان قانون هم «همیشه» مبهم است و هیچوقت واضح نخواهد بود. این بحث بعدها با مطالعات فیلسوفان تحلیلی متأخر و ایدهی بافت باز (Open Texture) الفاظ تکمیل شد. یعنی هیچ لفظی اینطور نیست که شما یک محتوایی را در آن بریزید و یقین داشته باشید که همیشه نگهدارندهی آن محتواست. همه الفاظ قابلیت دارند که در بازیهای زبانی مختلف، لباسهای جدیدی به تن کنند.
به عنوان مثال به شیای میگوییم «میز». معلوم نیست در یک تکلم دیگر، منظور از «میز» چه باشد. وقتی میگوییم «فلانی زد زیر میز»، شخصی میگوید یعنی یک میز چوبی بود و کسی به زیر آن زد؟ میگوییم منظور چیز دیگری است. یا میگوییم «بیا دور میز بنشینیم». آن شخص بگوید میزی که اینجا نیست! میگویم منظور آن میز فیزیکی نبود.
وقتی کلمهی سادهای مثل «میز» اینقدر ابهام دارد، چه برسد به کلماتی مثل «نظارت»، «اهانت»، «خلاف شرع» و...
حقوقدان از همین ابهام زبان پول در میآورد! اگر زبان قانون روشن بود دیگر حقوقدانی بر سر کار نبود! نیاز نبود یک نفر بیاید بگوید رویهی قضایی این است، یک عده قضات این کلمه را آنجور میفهمند، یک عده جور دیگر. وکلا از همین ابهامها پول درمیآورند. پروندهای را گرفته و صد میلیون یا یک میلیارد میگیرند و با استفاده از همان ابهام، مسیر پرونده را به سمت دیگری میبرند.
ابهام با الفاظ حقوقی همزاد است و جداشدنی نیست. و وقتی کلمات ابهام دارند، پیشبینیپذیر نیستند و فهم واحدی از آنها ارائه نمیشود.
ابهام در «خاستگاه» قانون: ثانیاً، خودِ خاستگاه قانون مدرن، یک عدم قطعیت در آن ایجاد میکند. خاستگاه قانون چیست؟ ارادهی افرادی که لزوماً میل، انگیزه، مقصد و شناخت واحدی ندارند. چون جهان مدرن به آنها گفته شما در یک جایگاه از پیش تعریفشده قرار ندارید و قرار نیست به یک نقطهی واحد برسید.
این خاستگاه (ارادههای پراکنده) را نمیشود در یک جا و زیر یک چتر جمع کرد. بنابراین، هنجاری که از دل این خاستگاه برمیآید، همیشه قابلیت پراکنده شدن و تفسیرپذیر شدن را دارد.
بنابراین، ادعای واقعگرایان این است که قانون مدرن به این دو دلیل (ابهام زبان و ابهام خاستگاه)، نظمآفرین نیست و نمیتواند انتظامبخش باشد.
بحران دوم: شکست در انقیاد قدرت
بحران دوم این بود که قانون مدرن در هدف دیگرش، یعنی «مقید کردن قدرت»، نیز شکست خورد. ادعا میشد که مشروطیت (Constitutionalism) یعنی همین؛ مقید کردن قدرت. اما منتقدان گفتند این هم امکانپذیر نیست.
چون قانون، ابزار تحمیل خیر همگانی نیست؛ قانون ابزار تحمیل منافع و ارادهی «اقلیت» است. قانون در خدمت امیال و نیروهای اجتماعیِ قدرتمند قرار میگیرد.
این نقد، مستقیماً از نقد اول (ابهام زبان) تغذیه میشود. وقتی قانون خودش چفتوبست ندارد، وقتی نمیتواند چیزی را نگه دارد و «کِشسان» است، طبیعی است که نیروهای اجتماعی، به حسب زور و قوهای که دارند، میتوانند قانون را به استخدام خودشان درآورند و از آن بهرهکشی کنند. اگر شما در نظم اجتماعیای به سر میبرید که اقلیتی قدرت بیشتری دارند، طبیعی است که قانون در خدمت آنان قرار میگیرد، نه در خدمت عموم. در نتیجه، قانون نهتنها نمیتواند آن قدرتِ اقلیت را مقید کند، بلکه خودش تبدیل به محافظ آن قدرت میشود.
سه پاسخ به منتقدان
در برابر این دو نقد (شکست در نظمآفرینی و شکست در انقیاد قدرت)، سه گزاره یا سه ادعای متقابل مطرح میشود:
- ادعای اول (تناقض در نقد):
این ادعا میگوید بین دو نقد شما تناقض وجود دارد. شما از یک طرف میگویید قانون نظمآفرین نیست؛ از طرف دیگر میگویید قانون در خدمت اقلیت است و اقلیت با کمک قانون، اکثریت را «استثمار» میکند.
این یعنی قانون «یک» کارکرد نظمآفرینی «دارد» که به کمک آن دارند استثمار میکنند! یعنی اکثریت را «رام» میکنند و بر آنها مسلط میشوند. اما آنچه نظمآفرین نیست پس چگونه از این ابزار استفاده میکنند و جامعه را به نظم مطلوب «خودشان» درمیآورند؟ این ایراد مهمی است.
- ادعای دوم (وجود نظم حداقلی):
مطالعات جدیدتری در نقدِ آن مطالعات انتقادی شکل گرفته که میگوید: نه! اگر به وضعیت موجود جوامع و کنشگران حقوقی نگاه کنیم، حداقلی از نظمآفرینی قانونی را میبینیم. ما «وحدت در فهم» و «وحدت در عمل» (آنچه به آن «رویه» میگوییم) را مشاهده میکنیم.
مثلاً، اگر کسی امروز از مغازهای یک نوشیدنی بدزدد، ما یقیناً میدانیم که او را اعدام نمیکنند. حالا ممکن است سرِ چند ماه حبس (یکی بگوید شش ماه، یکی هفت ماه) دعوا باشد، ولی «اقلی» از نظمآفرینی وجود دارد. اگر همین قانونِ (مثلاً) سه ماه تا سه سال نبود، شاید یک قاضی از سوی خودش حکم بیست سال حبس هم درمیآورد (همانطور که در فرانسه برای ژان والژان درآوردند). پس اینطور نیست که «هیچ» نباشد؛ یک نظم حداقلی ایجاد میکند.
3. ادعای سوم: با قانون خواستیم مبادلاتی انجام شود مثل اسناد رسمی که مردم به آن سو حرکت کرده و جامعه از آن تبعیت کردهاند پس نظم آفرین است.
در نهایت نظمآفرینی قانون در معنای سنتی آن مستلزم تصور طبیعی و فطری بودن قانون و بنابراین پذیرش آن توسط افراد است. هرچه قانون قهرآمیز و خلاف وجدان و عقل سلیم باشد، پذیرفتنی نبوده و زمینه ابهام قانون را ایجاد میکند. به همین خاطر قانون میتواند در خدمت اقلیت باشد و به سلطه کمک کند مشروط بر آنکه اقلیت بتواند قانون را به اولا قبل از تولید آن برده و وضع موجود را طبیعینمایی کرده باشد و منطبق بر خالق جهان، هنجار را مشروعیت انگاری کند و همچنین نظام طبقاتی را کتمان کند و نابرابری غیر طبیعی جامعه را کنار نهد. جایی که رویهها از یکدیگر فاصله داشته و طبیعی نباشد، انتظامبخشی نیز از دست میرود. در خصوص کارآمدی قانون نیز گفته میشود آنجایی که قانون به ارزشهای اکثریت جامعه و هنجارهای آنان نزدیک است، کارآمد میباشد. در نهایت باید گفت قانون در صورتی انتظامبخش است که منطبق بر میل افراد قرار گیرد.
استاد تقیزاده طبری: آقای دکتر از سمتی بحث رو جلو بردن که به جلو بردن پرسش از نظم کمک میکند. تصور بنده آن است که پرسش از نظم و امکان آن شاید قبل از آنکه وارد علم حقوق شود، نیازمند گفتوگوها و بحثهایی است. من مسئله را اینطور صورتبندی میکنم که قانون هر آنچه باشد، در بعضی جوامع پذیرفته و کار میکند اما گاهی در برخی کشورها (یعنی جغرافیا مشخص) و گاهی در زمان مشخص کار نمیکند. به عنوان مثال اگر به 30-40 سال گذشته بازگردیم به نظر میرسد که قانون مانند قانون حجاب هنوز کار میکند. اما امروز دیگر به راحتی نمیتوان از پیش رفتن این قانون و یا قانونهای دیگر چنین سخن گفت. اگر امروز قانون حجاب را نمیتوانیم به درستی اجرا کنیم و برایمان مسلم است که این قانون از قانون بودن افتاده، نشاندهنده مسئله پیدا کردن خود قانون است. در بررسی قانون حجاب به همین خاطر از خود این عنوان قانون نمیتوان آ؛از کرد، بلکه باید به خود قانون پرداخت. این ناکآرامدی به همین دلیل گفته شده در قانون تجارت، قواعد اقتصادی و... قانونهای دیگر نیز دیده میشود. درواقع باید گفت خود قانون از قانون بودن افتاده است. یا جامعهای قانون دارد و یا ندارد. نمیتوان گفت جامعهای قانون اقتصادی موفقی دارد اما قانون اجتماعی یا سیاسی آن موفق نیست. نکتۀ جالب نیز در این است که در سالهای اخیر، میزان تولید قانون بیشتر شده و تورم قانون مسئله جدی است. ما گمان میکنیم که اکنون چیزی از دست رفته و قانون هم در پی ایجاد قواعدی برای نظم بخشی است به همین خاطر پیوسته قانون ایجاد میکنیم تا این پریشانی را از میان برداریم.
حقوقدان، مرزکِشیدن، و تولید «پریشانی»
باید توجه داشت که در وضعیت بیقانونی حتی پلیس میتواند به بینظمی دامن بزند. نقیضهای که در وضعیت امروز جامعه ما نیز مشخص است و تلاش بیش از اندازه پلیس و مسئولین انتظامی جهت برگرداندن نظم و امنیت جامعه، خود آن موقعیت پریشانی را تشدید و تثبیت مینماید. اتفاقاً در کار حقوقدان نیز این «پریشانی» قابل رویت است.
توصیه میکنم رساله «اساس آلمان» (The German Constitution) هگل را بخوانند. هگل در این کتاب، که در ابتدای قرن نوزدهم نوشته شده، بهصورت آشکاری به روالها و روندهای حقوقی حمله میکند. این کتاب یکجور پیشنهاد است که هگل برای چگونگی مطالعهی حقوق اساسی ارائه میدهد.
هگل در آن کتاب تأکید میکند که چگونه فعالیت حقوقدان سبب «پریشانی» جامعه است. حقوقدان همینطور روال تولید میکند و با هر روالی، جامعه را پریشانتر و آشفتهتر میکند. همینطور با استقاده از قانون «حد» میگذارد تا ابهام را از میان ببرد و صحنه را آشکار نماید. این کار او درواقع جامعه را گسیختهتر میکند.
شما با یک وضعیت پریشان روبهرو هستید، درست؛ اما گاهی با کار حقوقدان، این پریشانی «تثبیت» میشود. چرا؟ چون حقوقدان با ایجاد حدود و تقسیمبندی، باعث تثبیت این پراکندگی میشود.
این مسئله خیلی مهم است. یعنی شما میبینید که نه تنها قانونگذاری، بلکه تلاش حقوقی که ذاتاً در پی ایجاد نظم بود، در پُرکاری و کوشش خودش، هر لحظه شما را بیشتر در پریشانی فرو میبرد. چگونه ممکن است چیزی [قانون] که برای نظم آمده، خودش منشأ پریشانی باشد؟
معمای قانون وایمار: چرا بهترین قانون شکست خورد؟
ای کاش ما امروز این را بدانیم. این حرفها یک بعد فلسفی دارد (که «حد» (Limit) از کجا میآید و چگونه نقیض خودش را، که پریشانی باشد، برساخت میکند)، اما من میخواهم بگویم دوروبرتان را نگاه بکنید. ببینید چگونه قانون امروز ناکارآمد شده و چگونه فعالیت «شما»یِ حقوقدان به پریشانی بیشتر منجر میشود.
قانون وایمار-قانون اساسیای که بین دو جنگ جهانی جاری بود- بعضی از حقوقیها میگویند علمیترین، دقیقترین و منسجمترین قانونی است که تا به حال نوشته شده است.
اما جالب است؛ قانون وایمار، در عین اینکه قانون بسیار شگرفی است، قانونی است که «شکست» میخورد. توسط مردم نابود میشود (در سال ۱۹۳۳). چگونه ممکن است؟ ما موفق شدهایم قانونی دقیق، علمی، شفاف و محکم بنویسیم (که اتفاقاً آدمهایی که فلسفه و تاریخ میفهمیدند آن را نوشتهاند)، اما این قانون شکست میخورد. چرا؟
نظم «پیشا حقوقی» (Pre-Legal)
همهچیز به این برمیگردد که حقوقدانِ شما چه تعریفی از «حد» دارد.
حقوقدان عموماً وقتی به نظم فکر میکند، تصور میکند که قانون و بندهایش، که قرار است حدودی را ایجاد کنند، موضوعاتی هستند که با «توافق»، «تفاهم» یا حتی «میل» جامعه رخ میدهند. اما قانون اینگونه به وجود نمیآید.
وقتی شما بر سر قانون «توافق» میکنید، این توافق چگونه اجرای خودش را تضمین میکند؟ کسانی که امروز توافق میکنند، فردا ممکن است دیگر مایل به آن توافق نباشند.
برخی میگویند قانون باید به «مردم» و «خواست مردم» توجه کند (همان مسئلهی دموکراسی). سوالی که پیش میآید این است: کدام مردم؟ همان مسئله دموکراسی. مفهوم «مردم» روشن نیست. اگر امروز حرف این مردم را گوش بدهید، فردا ممکن است چیز دیگری بخواهند. آیا آن موقع هم قانون را تغییر میدهید؟ مردم همیشه وضع متغیر دارند در علوم انسانی و اجتماعی. اما اگر شما قانون را امروز، فردا و پسفردا (حتی هر پنج سال) تغییر دهید، آیا دیگر میتوان اسم این چیزی را که این وسط هست «قانون» گذاشت؟ آقای حقوقدان، آیا دیگر میشود اسم این را قانون گذاشت؟
اگر نظم نه از سر توافق، نه میل و نه گفتگوهای عادی میآید، پس از کجا میآید؟
«حدود»، همواره خودشان را از جایی میآورند که آنجا بهسادگی نمیتوانید حدی را ببینید. آن چیزی که نگهدارندهی «حد» است، هنوز چیزی نیست که به «نظم» درآمده باشد. بعضی فلاسفه آن را «اتفاق» (Event) نامیدهاند. توافق یعنی با یکدیگر بر سر مسئلهای مثلا بیع، چانهزنی بکنیم. نظم با یک «اتفاق» پدید میآید، نه با «توافق» و چانهزنی.
یک مثال ساده و غیرحقوقی میزنم. فکر کنید میخواهیم دربارهی نظم این اتاق صحبت کنیم و هیچ تصور پیشینی از آن نداریم. اگر بپرسم «اینجا چیست؟» یکی میگوید: «اتاقی که صندلی دارد، میز دارد، آجر دارد...». این توصیف موفق نیست. چون نفر بعدی میتواند اینها را قطعهقطعه کند و بگوید «اینجا تکههای تخته وجود دارد». شما الیالابد میتوانید این وضعیت را به حدود کوچکتر تقسیم کنید.
چه زمانی موفق میشوید حدود این اتاق را مشخص کنید؟ زمانی که بگویید: «این اتاق، محل نشستهای دانشگاهی است.»
وقتی این «معنی» (نشست دانشگاهی) وجود دارد، آن موقع میتوانید بگویید برای چنین اتاقی، صندلی، میز و بلندگو «لازم» میآید. یعنی بر سر یک «مفهومِ نامتعین» (نشست دانشگاهی)، یک سری حدودِ معین (صندلی، میز) شکل میگیرد.
جدایی از «اتفاق» و تولید پریشانی
در جامعه هم همین است. تا زمانی که حقوقدان، کارش را از «حدود» (مواد قانون) شروع میکند و فقط به دنبال شفافیت و سازوکار میگردد، این حدود پیوسته در خودشان ساقط میشوند.
اما اگر حقوقدان بتواند به عقب برود و از آن «معنی» (آن اتفاق سیاسی، آن نظم پیشاحقوقی) سوال کند، آنوقت میتواند از «حد» مراقبت کند.
مثلاً قانون حجاب بعد از انقلاب ۵۷. آیا این صرفاً از سر مسائل اعتقادی بود؟ (این اعتقادات قبل از ۵۷ هم بود). نه، آن قانون، از سرِ یک «حضور اجتماعی و سیاسی» انسانها اجتنابناپذیر شده بود. (حتی فرم حجاب در دههی ۶۰ هیچ ربطی به فرم حجاب در دههی ۴۰ ندارد). مسئله یک «اتفاق سیاسی» بود. یک هستهی سیاسی تشکیل شد و آن «نظم پیشاحقوقی» (که در روح مردم رخ داده بود) داشت خودش را در «نظم حقوقی» (قانون) متعین میکرد.
کسی که آن اتفاق سیاسی و آن نظم پیشاحقوقی را نادیده میگیرد، هرچقدر هم بر «نظم حقوقی» (مواد قانون) تأکید کند، پریشانی را بیشتر میکند.
امروز شورای نگهبان شما وقتی میخواهد در مورد موضوعات صحبت کند، اینگونه صحبت میکند: «ببین، ماده فلان، تبصره فلان، تصریح دارد به این مسئله...». او فکر میکند هر قدر قانون را از آن گفتار پیشاحقوقیاش «جدا» کند، قانون قاطعتر میشود. اما نمیداند که با این کار، حدودی را میزند که این حدود برای تفسیر خودشان، مدام نیاز به «حد جدیدتر» دارند؛ و این الیالابد ادامه پیدا میکند و به انتها نمیرسد.
نهایتا یک جملهای بحث آن است که حدود با توافق رخ نمیدهد. نظم حقوقی (فرمها) همواره باید به آن «نظم پیشاحقوقی» (آن اتفاقی که هنوز فرم نیست) ارجاع پیدا کند. اگر میخواهید قانون را تغییر دهید، نمیتوانید با چهارتا مجلس و چهارتا توافق این کار را بکنید. باید همواره ارجاعی به آن پشتوانهی پیشاقانونی داشته باشید. اگر این کار را بکنید، امکان نظم حقوقی فراهم میشود. برای سخن گفتن از نظم و امکان نظم حقوقی باید شکل پژوهش و تحقیق خود را از آنچه امروز نزد حقوقدان است باید تغییر دهیم.
آقای اشراقی: آقای دکتر تولایی، طبق بحثی که شما مطرح فرمودید و آقای دکتر تقیزاده هم بیان داشتند، اختلافی در میان است:
استاد تولایی فرمودند که یک نظم طبیعی (در جهان سنتی) وجود دارد و اگر ما قواعد طبیعی و امیال طبیعی مردم را به آنها بگوییم و طبق آن قاعده بگذاریم، نظم به وجود میآید. اما درک بنده از فرمایشات استاد تقیزاده این است که نظم، از یک «اتفاق جمعی پیشینی» (یک عهد) به وجود میآید و ما از سرِ آن عهد، فرمها و حدود را میسازیم و این حدود هم به خاطر همان عهد رعایت میشوند. نظر شما دربارهی این تفاوت چیست؟
استاد تولایی: «جهان سنتی» با اقتضائات خودش تفاوتی دارد. آن «انسان» (انسان سنتی) با آن اقتضائات، هنجاری داشت که منطبق بر نظم طبیعی بود. (نه طبیعت تجربی، بلکه مثلاً طبیعت دینی). آن هنجار به خاطر «کاشفیت»اش کار میکرد؛ کاشفیتی که بر روح و جان آن انسان حک شده بود.
آن انسان خودش را مبنای هنجار نمیدید. در آن چارچوب، به خاطر انطباق بر نظم طبیعی، وقتی نظم منسجم میشد، یکدفعه کلی پیچومهره به حرکت درمیافتاد و ماشین روشن میشد. خروجیاش این بود که جواب میداد.
در دنیای مدرن، به خاطر مبادیاش، این قابلیت انتظامبخشی پایین است.
اتفاقاًدر نیمهی اول فرمایشات آقای دکتر تقیزاده با هم اختلاف داریم، اما در نیمهی دوم به نظر هر دو یک حرف میزدیم. ایشان میفرمایند قانونگذاری خودش پریشانی ایجاد میکند؛ من هم تا حدودی قبول دارم. بستگی دارد به چه صورتی؟
اینکه ایشان فرمودند «پیش از قانون»، همان است سخن است که قانون جهان سنتی، قانون (به معنای ابداع) نبود، بلکه «عکس» و «اظهار» چیزی بود که بیرون وجود داشت. قانون جهان جدید هم اگر بتواند آن لباس را به تن کند، انتظامبخش میشود.
نه اینکه قانون «نجاتبخش» است؛ بلکه قانون «کارآمد» (Functional) در معنای جامعهشناختی است. قانون قرار نیست تا حکومت ما را از نائب آن به دست امام زمان بسپارد! قانون قرار بوده مسئلهی آشفتگی رانندگی را حل کند، و این هنجار آن را حل کرده است. یک کارکرد حداقلی دارد که من هم همان انتظامبخشی حداقلیاش را پذیرفتم.